il potere dell'amministrazione a seguito di un provvedimento implicito
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Documento inserito lunedì 24 novembre 2008
il potere dell'amministrazione a seguito di un provvedimento implicito
Come chiestomi da un utente accennerò alla natura e i limiti del potere che la giurisprudenza rimette in capo alla pubblica amministrazione in presenza di un titolo abilitativo implicito, considerata la possibilità, alla stessa riconosciuta, di agire in autotutela con provvedimenti di secondo grado.
Nonostante l’art. 2 della l. n. 241/90, sul procedimento amministrativo, abbia espressamente previsto che ogni procedimento si deve concludere con un provvedimento espresso, la stessa non ha mancato di considerare l’inerzia dell’amministrazione, in altri termini il silenzio della p.a., prevedendo i casi in cui questo diventi significativo.
Più esattamente, nell’ipotesi di silenzio significativo, l’ordinamento ha collegato al decorso del tempo la produzione di un effetto equipollente all’emanazione di un provvedimento favorevole(silenzio-assenso) o di diniego (silenzio diniego) a seguito dell’istanza del privato titolare di un interesse pretensivo.
Nel caso di silenzio assenso si ha un provvedimento abilitativo implicito, che è, appunto, equipollente al provvedimento espresso. In tal senso si intende, quindi, approfondire la natura e i limiti del potere che l’amministrazione conserva su di esso, considerata comunque la possibilità di adottare provvedimenti di secondo grado.
Infatti, stabilita al primo comma dell’art. 20 della l. cit., la regola che “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda”, al terzo comma si prevede che “l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”, ovvero può, sussistendone le ragioni, annullare d’ufficio o revocare il provvedimento così formato.
Al riguardo, anche secondo quanto stabilito dalla giurisprudenza, parrebbero non esserci dubbi sul fatto che al ricorrere dei presupposti richiesti dagli art. 21 quinques e 21 nonies della l. n. 241/90l’amministrazione possa procedere, rispettivamente, ad annullare il titolo implicito o a revocarlo (per tutte si veda CdS, Sez. V, sent. n. 586 del 12.02.2007).
D'altronde, il riferimento agli istituti tipici dell’autotutela peraltro è contenuto anche nell’art. 19 della l. cit. che disciplina la dichiarazione di inizio attività, che - come affermato dalla giurisprudenza - non è una domanda, consistendo piuttosto in una informativa cui è subordinato l’esercizio del diritto(Cass. Civ, Sez. I, 24.07.2003, n. 11478, che implicitamente parrebbe propendere per la facoltà dell’amministrazione di potersi (ri)determinare sulla specifica questione, “anche oltre il termine di 60 giorni, applicando le sanzioni stabilite”), ma “un atto abilitativo tacito, formatosi a seguito della denuncia del privato e del conseguente comportamento inerte dell’amministrazione”(TAR Piemonte, Sez II, 19.04.06, n. 1885).
In precedenza, già l’Adunanza Generale del 6.02.1992, n. 27, con riferimento agli artt. 19 e 20 l. cit., che già nella precedente formulazione prevedevano quali attività private possono essere intraprese dopo la denuncia alla competente p.a. e quali attività possano invece essere svolte solo in seguito alla formazione del silenzio assenso, anticipando quanto sopra, affermava che gli stessi “non stabiliscono termini decadenziali per l’esercizio di attività di controllo e repressiva da parte della p.a.” e concludeva nel senso che “l’amministrazione può procedere in ogni tempo al riscontro della conformità alla normativa vigente di tutte le attività private che possono essere intraprese su semplice denuncia, sia immediatamente che dopo termine un dilatorio” (Adunanza Generale del 6.02.1992, n. 27).
Il richiamo a questi poteri, che espone l’attività del privato assentita mediante silenzio ad una notevole <<instabilità>>, confermerebbe l’assunto secondo cui i provvedimenti impliciti se non maggiormente instabili, quantomeno, sono considerati dalla giurisprudenza non perfettamente sovrapponibili ai corrispondenti provvedimenti espliciti, soprattutto, in termini di “vincolatività” ad essi dell’amministrazione procedente, che successivamente alla formazione del silenzio assenso ritiene e/o ha ritenuto di poter tornare sulla questione per emettere un provvedimento espresso di diniego(cfr. Guido Corso, Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli Editore, Torino 2008 e Elio Casetta, Compendio di diritto amministrativo, Giuffre Editore, Milano 2008).
Infatti, se è pacifico che, nel caso in cui l’amministrazione rilasci un atto di assenso esplicito, la stessa non può successivamente rideterminarsi nel senso di denegare quanto in precedenza accordato, seppur implicitamente, senza perciò incorrere in un evidente vizio di contraddittorietà, avendo, per certi versi, se non esaurito il proprio potere sulla specifica questione, quantomeno, sottoposto l’esercizio a vincoli ulteriori. Viceversa, non altrettanto pacifico è considerato l’assunto che, a seguito della formazione dell’assenso implicito, l’amministrazione non può più provvedere tardivamente in modo espresso, magari in senso negativo, potendo al più agire in autotutela con un provvedimento di secondo grado.
Infatti, sulla scia dell’orientamento dell’Adunanza Generale, sopra richiamata, il Consiglio di Stato ha successivamente affermato che “in nessun caso è inibito all’amministrazione – anche alla luce dell’art. 20 l. 7 agosto 1990 n 241 – di modificare il proprio precedente comportamento silenzioso(anche in caso di silenzio assenso)”(Consiglio di stato, sez. II, 22.02.1995, n. 2013).
Orientamento, peraltro, specificato oltre che dai tribunali amministrativi, anche dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, che in proposito ha affermato che “il diniego esplicito, sopravvenuto alla formazione del silenzio assenso, non può considerarsi atto inesistente, ma si sostituisce all’assenso tacito, quale ulteriore rinnovata espressione del potere di cui l’amministrazione era e rimane tuttora titolare”(Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. Giurisd., 28 settembre 1998, n. 507).
Recentemente, anche in maniera più netta, si è affermato che “la P.A. può assumere un provvedimento di diniego espresso pur dopo la formazione del silenzio – assenso quando sussiste un interesse pubblico, per la cui tutela risulta necessario intervenire con un atto che pone nel nulla il provvedimento di consenso formatosi a norma dell’art. 20, legge 7 agosto 1990, n. 241 (Cons. stato, Sez. V, 17 marzo 2003, n. 1381; Tar Lombardia, Sez III, 10 settembre 2002, n. 3361; Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 1999, n. 494)”(TAR Piemonte, Torino Sez I, 14.11.2005, n. 3536).
L’orientamento richiamato da ultimo, nonostante non si dilunghi sulla natura del “provvedimento di diniego”, lasciando quindi spazio alla possibilità che sia piuttosto un atto di secondo grado, tesi che eventualmente troverebbe conferma nel richiamo all’interesse pubblico, proprio di un eventuale annullamento d’ufficio, conferma quanto altrove affermato da altra giurisprudenza, ossia che “il mancato esercizio del potere autorizzativo nei termini non comporta la decadenza del potere né il venir meno del divieto di svolgere l’attività in difetto di autorizzazione, ma determina soltanto un’illegittimità di comportamenti derivante dall’inadempimento di obblighi” (Cass. Civ, sez. I, sent. del 14.09.2006, n. 19786).
D’altra parte, contrariamente a quanto parrebbe emergere dall’orientamento da ultimo riportato, affinché l’amministrazione possa porre nel nulla l’atto di assenso tacito non sarebbe sufficiente che manchino le condizioni per il rilascio dell’atto richiesto del privato; occorrono gli ulteriori presupposti che sono necessari per l’esercizio dei poteri di annullamento e di revoca(artt. 21-quinques e 21-nonies) (cfr. Guido Corso, Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli Editore, Torino 2008).
Come dire che, una volta formato il provvedimento implicito, in mancanza di elementi nuovi, l’amministrazione ha esaurito il potere di determinarsi sulla specifica questione, non essendovi altri termini spazi per l’esercizio di poteri diversi dall’autotutela e sempreché ne sussistano i presupposti.
Al riguardo, seppur con riferimento alla specifica domanda di autorizzazione per la somministrazione di alimenti e bevande, la giurisprudenza ha più volte affermato che “nel caso in cui si sia formato il silenzio assenso, l’autorità comunale può procedere, ai sensi dell’art. 20 comma 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, all’annullamento dell’autorizzazione assentita sussistendone i presupposti per emettere un atto di autotutela, ma non emettere un diniego espresso”(Cons. Stato, Sez. V, 22 giugno 2004, n. 4355, conforme TAR Veneto, Venezia, Sez III, 26 novembre 2004, n. 4142).
Nel senso dell’illegittimità di un diniego espresso in sostituzione e a seguito della formazione del silenzio assenso, era anche la conclusione alla quale era giunto, già in precedenza, lo stesso Consiglio di Stato, laddove affermava che “l’amministrazione può solo esercitare i propri poteri di autotutela, ma non è più legittimata a denegare quanto ormai acquisito dall’interessato in virtù del silenzio dalla stessa serbato “sul principio della illegittimità del diniego di rilascio di titolo che amplia la sfera giuridica dell’interessato in mancanza del previo annullamento dell’assenso tacito, cfr. le decisioni delle Sezione 21 luglio 1999, n. 877; 4 maggio 1998, n. 500; 24 marzo 1997, n. 286,; 3 luglio 1996, n. 834; 17 dicembre 1990, n. 884)(Consiglio di stato, Sez V, 17 marzo 2003, n. 1381).
Tuttavia, nonostante la pronuncia in parola partisse da una giusta premessa, nel maldestro tentativo di conciliare i due opposti orientamenti, tramite una sorta di conversione giudiziale dell’atto nullo, non concorreva a chiarire la natura e i limiti del potere della p.a. in presenza di un titolo implicito, considerato che individuava nel diniego esplicito, sopravvenuto alla formazione del silenzio assenso, una sostanziale espressione dell’esercizio dei poteri di autotutela.
Infatti, “permane, cioè il potere in capo alla P.A. di esprimersi con un provvedimento di diniego, allorché questo abbia le caratteristiche di un provvedimento di rimozione, in sede di autotutela, del provvedimento tacito” (Consiglio di stato, Sez V, 17 marzo 2003, n. 1381).
Viceversa, con riferimento alla sostanziale identità degli effetti dei provvedimenti di assenso impliciti, rispetto a quelli espressi, nonché relativamente al potere per quelli riconosciuto alla p.a., parrebbe più conforme l’orientamento che, in materia edilizia, ritiene l’amministrazione decaduta dall’esercizio del generale potere inibitorio (TAR Calabria, Catanzaro, sez II, 10 maggio 2007, n. 404).
Peraltro, mentre tale orientamento lascerebbe impregiudicato il potere sanzionatorio, qualche TAR si è spinto fino a ritenere necessario anche per l’esercizio di tale potere, il preventivo annullamento o revoca del provvedimento implicito, non potendosi altrimenti assumere provvedimenti sanzionatori (TAR Abruzzo, Pescara 19 settembre 2005, n. 498).
In definitiva, quindi, nonostante si riconosca prevalente il diverso orientamento che riconosce la possibilità della p.a. di poter modificare comunque il proprio comportamento silenzioso con un provvedimento di diniego espresso, anche quando si è orami formato il silenzio assenso, non mancano anche nella giurisprudenza amministrativa elementi in grado di far propendere per quell’orientamento che, ritenendo perfettamente assimilabili i provvedimenti di assenso impliciti, formatisi a seguito del silenzio assenso, a quelli espressi, considera la p.a. decaduta dal potere di correggere il silenzio assenso nel frattempo formatosi.
D’altra parte, conforme alla ratio del dettato normativo, come sopra evidenziato, è anche il recente insegnamento del giudice penale che nel procedimento di denuncia di inizio attività in materia edilizia ha affermato: “la scadenza del termine perentorio di trenta giorni preclude all’autorità comunale competente l’esercizio del suo potere di controllo a fini inibitori”(Cass. Penale, Sez. III, del 17 gennaio 2008, n. 11252).
Detto altrimenti, non si può pensare che la facoltà di correggere il silenzio assenso permanga a tempo indeterminato in capo alla p.a., infatti, questa, “privata del potere di dichiarare la decadenza del tacito assenso dopo il decorso del termine, mantiene solo la facoltà di intervento in via di autotutela, soggetto alle condizioni richieste attualmente dall’art. 21 quinques e nonies, della legge sul procedimento amministrativo”(Cass. Civ., Sez. II, 7 ottobre 2008, n. 24729).
Dott. Giovanni Tumminello
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