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Documento inserito sabato 24 gennaio 2009
APPALTO DI OPERE
- Autonomia/dipendenza della domanda di accertamento dell’efficacia della clausola penale rispetto alla domanda di risarcimento del danno.
La clausola penale può essere stipulata per l’inadempimento tout court e/o per il semplice ritardo, salvo il divieto di cumulo, previsto dall’art. 1383 c.c., tra la prestazione principale e la penale.
Quindi, il creditore può domandare il risarcimento in aggiunta alla penale, non quando questa è stata fissata per l’inadempimento tout court, ma quando è stata fissata per il ritardo, comunque, previa espressa risarcibilità del danno ulteriore.
Infatti, la giurisprudenza(Cassazione Civile, sez. II, 31 gennaio 1989, n. 595, e Cassazione Civile, Sez. II28 febbraio 1986, n. 1300) ha ritenuto che clausola penale e risarcimento possono coesistere quando si sia verificato l’inadempimento, e la penale sia stata pattuita per il ritardo, in quanto la prima si ricollegherebbe ai danni prodotti dal ritardo, il secondo a quelli cagionati dall’inadempimento definitivo.
Può una domanda di risarcimento del danno essere contenuta in una domanda di pagamento della penale?
La giurisprudenza ritiene la clausola penale, una pattuizione accessoria che assolve alla funzione di attuare una determinazione forfettaria ed anticipata del danno, e in quanto tale autonoma, sia rispetto all’inadempimento(potendo trovare applicazione tanto in ipotesi di domanda di risoluzione del contratto quanto in quella in cui venga proposta domanda di esecuzione coatta dello stesso) sia rispetto al danno (atteso che la penale può essere prevista anche in assenza di un concreto pregiudizio economico), ritenendo, quindi, la domanda di pagamento della penale indipendente da quella di risoluzione del contratto per inadempimento o da quella di risarcimento del danno.
Infatti, se anche la giurisprudenza ha ritenuto che “la richiesta di applicazione di una clausola penale contrattualmente prevista per il caso di inadempimento (richiesta senza la quale il giudice che pronunzi la risoluzione del contratto non può statuire sull'applicazione della clausola) non può considerarsi implicitamente contenuta nella domanda di risoluzione del contratto per inadempimento ovvero in quella di risarcimento del danno, si può comunque ritenere che sia vero anche il contrario, ovvero, che una domanda di risarcimento del danno non può considerarsi implicitamente ricompresa in una domanda volta all’applicazione di una clausola penale, “stante l'indipendenza di tali domande da quella di pagamento della penale, la quale si configura come autonoma sia rispetto all'inadempimento (potendo trovare applicazione tanto in ipotesi di domanda di risoluzione del contratto quanto in quella in cui venga proposta domanda di esecuzione coatta dello stesso) sia rispetto al danno atteso che la penale può essere prevista anche in assenza di un concreto pregiudizio economico (sentenze 25/1/1997 n. 771; 14/6/1983 n. 4069)” Cassazione Civile 24 aprile 2008, n. 10741.
Quindi, l’azione volta all’applicazione di una clausola penale non può ricomprendere l’azione di risarcimento del danno, ma nel caso in cui si agisca per il pagamento della penale la cui inefficacia sia eccepita da controparte, l’attore potrebbe esplicitamente proporre una nuova e specifica domanda che, pertanto, sarebbe soggetta al regime previsto per queste.
In proposito, è previsto che queste possono essere proposte fino all’udienza di cui all’art. 183, udienza di prima comparizione e trattazione, e più esattamente, in tale udienza l’altra parte o accetta il contraddittorio o eccepisce l’inammissibilità, salvo che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto(art. 183 c.p.c).
Con tali conclusioni non contrasta la giurisprudenza che ritiene compatibile la presenza di una clausola limitativa del danno da inadempimento contrattuale con una condanna generica al risarcimento del danno. Infatti, “la domanda di condanna generica al risarcimento del danno da inadempimento contrattuale è accoglibile anche in presenza di una clausola limitativa del risarcimento, che può essere utilmente fatta valere dal convenuto nella fase dedicata alla liquidazione del danno”Cassazione civile sez II, 16 gennaio 1996, n. 303.
Dott. Giovanni Tumminello
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