Abuso di diritto - la nuova frontiera per evitare l'elusione tributaria
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Documento inserito martedì 30 marzo 2010
Per colpire le pratiche tributarie elusive, per quanto attiene all'imposizione diretta, la Cassazione ha adottato una nuova linea interpretativa.
L'abuso di diritto.
E' possibile infatti contestare il comportamento delcontribuente non per violazione di specifiche norme di legge, ma perché le operazioni poste in essere sono state compiute essenzialmente per il conseguimento di un vantaggio fiscale.
Le sentenze delle sezioni unite depositate il 23 dicembre 2008 (n. 30055 e n. 30057), hanno confermartol'esistenza di un principio antielusivo generale, non di fonte la giurisprudenziale comunitaria, ma Costituzionale italiana.
Cioè in riferimento ai principi di capacità contributiva (articolo 53, primo comma) e di progressività (articolo 53, secondo comma).
Da queste norme costituzionali, secondo i giudici della Cassazione, derivano alcune conseguenze.
Il contribuente non può trarre vantaggi indebiti utilizzando in modo distorto gli strumenti giuridici, anche se non vengono violate specifiche disposizioni (in assenza di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dal risparmio fiscale).
Le giustificazioni economiche che il contribuente dovrà portare agli eventuali rilievi del Fisco dovranno essere, secondo la giurisprudenza consolidata della Cassazione (sentenza 1465/09),di carattere non meramente marginale o teorico.
Il principio di divieto di abuso del diritto non è contrario all'altro principio della riserva di legge in materia tributaria, di cui all'articolo 23 della Costituzione, in quanto non si traduce nell'imposizione di ulteriori obblighi a carico del contribuente, ma ha l'obiettivo di evitare gli effetti abusivi di negozi posti in essere al solo scopo di eludere l'applicazione di disposizioni fiscali.
Non contrasta con il principio antielusivo la constatazione di successive e sopravvenute norme antielusive specifiche che colpiscono la fattispecie (le sentenze riguardavano operazioni di dividend stripping e washing, successivamente vietate con norme di legge ad hoc);
La rilevabilità del negozio abusivo posto in essere può essere anche d'ufficio.
Dunque si prospetta la possibilità di un applicazione anche al di fuori delle fattispecie dall'articolo 37-bis del Dpr 600/73.
L'utilizzabilità sarà anche retroattiva per evitare eventuali impedimenti processuali.
L'onere della prova è in capo al contribuente che deve dimostrare l'uso genuino della norma giuridica adottata.
L'amministrazione finanziaria dovrà dimostrare, individuare e precisare gli aspetti e le particolarità che fanno ritenere l'operazione priva di reale contenuto economico diverso dal risparmio d'imposta.
La sentenza n. 1465 del 21 gennaio 2009 afferma che è onere dell'amministrazione finanziaria, prospettare il disegno elusivo a sostegno delle operate rettifiche,le modalità di manipolazione o dalterazione di schemi classici rinvenute come irragionevoli in una normale logica di mercato se non per prevenire a quel vantaggio fiscale,.
Il contribuente deve allegare l'esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti di reale spessore che giustifichino operazioni così strutturate.
Fatto salvo che la scelta di forme giuridiche che consentano la minimizzazione del carico fiscale costituisce un diritto costituzionale di qualunque operatore economico.
Una disposizione antielusiva applicabile anche alle operazioni già poste in essere con la quale dovranno misurarsi aziende e professionisti.
Giuseppe Colajanni
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